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25 de Agosto de 2019

Inconstitucionalidade da indenização tarifada de dano moral prevista na Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista): análise à luz da Constituição e da jurisprudência

Neste artigo, defende-se a inconstitucionalidade material da Lei 13.467/2017, no aspecto em que reintroduziu no ordenamento jurídico brasileiro a indenização tarifada (art. 223-G, §1º, da CLT), estabelecendo um teto para a indenização de dano moral no Direito do Trabalho, de acordo com o salário do empregado

Danilo Rodrigues Santana, Bacharel em Direito
há 2 anos

1. Introdução


O objetivo precípuo do presente artigo é analisar e defender a inconstitucionalidade material da Lei 13.467/2017, no aspecto em que reintroduziu no ordenamento jurídico brasileiro a indenização tarifada (art. 223-G, § 1º, da CLT), estabelecendo um teto para a indenização de dano moral no Direito do Trabalho, de acordo com o salário do empregado (até três vezes o último salário contratual do empregado, para a ofensa de natureza leve, e até cinquenta vezes o último salário contratual, para a ofensa de natureza gravíssima).

Entende-se que a lei que levou a efeito a Reforma Trabalhista é viciada em vários dos seus dispositivos pela pecha da inconstitucionalidade, conforme muito bem trabalhado e defendido, com argumentos jurídicos sólidos, pelo Dr. Jorge Luiz Souto Maior.[1]

Entretanto, em que pese à doutrina especializada verifique várias ofensas à Constituição Federal e a tratados internacionais de Direitos Humanos na lei em comento, o senhor Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, apenas impugnou via Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5.766, Rel. Min. Luís Roberto Barroso), o art. 790-B (caput e parágrafo § 4º), que responsabiliza a parte sucumbente (vencida) pelo pagamento de honorários periciais, ainda que beneficiária da justiça gratuita, o § 4º do art. 791-A, que considera devidos honorários advocatícios de sucumbência por beneficiário de gratuidade de justiça, e o § 2º do art. 844, que determina que o reclamante que faltou a audiência e deu causa ao arquivamento do processo pague as custas processuais, ainda que beneficiário da justiça gratuita, todos da CLT.

Neste artigo, será colacionado o entendimento da jurisprudência sobre a viabilidade jurídico-constitucional de restringir o valor da indenização, à luz do que dispõe a Constituição Federal, sobretudo no seu art. , V e X, para que possamos nos juntar aos outros operadores do Direito, advogados, professores e integrantes da magistratura que farão fazer valer sua independência e prerrogativas para impedir com que o poder político e econômico aumente a taxa de lucro dos empresários que não cumprem a legislação trabalhista, por meio de uma exploração de mão de obra sem uma contrapartida social (CF, art. , I, art. 170, caput e art. 193).


2. Indenização tarifada no ordenamento jurídico brasileiro ao crivo da jurisprudência dos tribunais, à luz da hermenêutica jurídica constitucional


Como é sabido, o Brasil já possuiu legislação que restringia e estabelecia in abstrato parâmetros para os valores de indenizações por danos morais.

O maior exemplo dessa época é a antiga Lei de Imprensa (Lei federal nº 5.250/1967), que, nos seus arts. 51 e 52, estabelecia o teto para as indenizações. Confira-se a redação dos dispositivos:


Art. 51. A responsabilidade civil do jornalista profissional que concorre para o dano por negligência, imperícia ou imprudência, é limitada, em cada escrito, transmissão ou notícia:
I - a 2 salários-mínimos da região, no caso de publicação ou transmissão de notícia falsa, ou divulgação de fato verdadeiro truncado ou deturpado (art. 16, ns. II e IV).
II - a cinco salários-mínimos da região, nos casos de publicação ou transmissão que ofenda a dignidade ou decôro de alguém;
III - a 10 salários-mínimos da região, nos casos de imputação de fato ofensivo à reputação de alguém;
IV - a 20 salários-mínimos da região, nos casos de falsa imputação de crime a alguém, ou de imputação de crime verdadeiro, nos casos em que a lei não admite a exceção da verdade (art. 49, § 1º).
Parágrafo único. Consideram-se jornalistas profissionais, para os efeitos dêste artigo:
a) os jornalistas que mantêm relações de emprêgo com a emprêsa que explora o meio de informação ou divulgação ou que produz programas de radiodifusão;
b) os que, embora sem relação de emprêgo, produzem regularmente artigos ou programas publicados ou transmitidos;
c) o redator, o diretor ou redator-chefe do jornal ou periódico, a editor ou produtor de programa e o diretor referido na letra b , nº III, do artigo 9º, do permissionário ou concessionário de serviço de radiodifusão; e o gerente e o diretor da agência noticiosa.
Art. 52. A responsabilidade civil da emprêsa que explora o meio de informação ou divulgação é limitada a dez vêzes as importâncias referidas no artigo anterior, se resulta de ato culposo de algumas das pessoas referidas no art. 50.


O STF, nos autos da ADPF 130/DF, Rel. Min. Ayres Brito, Tribunal Pleno, julgamento finalizado em 30/04/2009, entendeu que a Lei de Imprensa, na íntegra, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, por não ser compatível com o ideário democrático e republicano, a liberdade de expressão e de imprensa estabelecidas na Carta Magna. Depreende-se da leitura do acórdão que, uma das ratio decidendi que orientou a decisão da Corte, foi a vedação constitucional ao estabelecimento de indenização tarifada, nos moldes dos arts. 51 e 52 da Lei nº 5.250/1967.

Em outros motivos, entendeu-se que o Poder Judiciário fixou critérios racionais e adequados para a fixação das indenizações por dano moral, com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Desde o período em que vigia a antiga Lei de Imprensa, o Poder Judiciário, portanto, condenava os meios de comunicação a pagar indenizações por danos morais em patamares superiores ao previsto naquela lei, pelos motivos acima citados.

Com efeito, o min. Ricardo Lewandowski consignou em seu voto, na ADPF 130/DF:


‘’Esta Suprema Corte, no tocante à indenização por dano moral, de longa data, cristalizou jurisprudência no sentido de que o art. 52 e 56 da Lei de Imprensa não foram recepcionados pela Constituição, com o que afastou a possibilidade do estabelecimento de qualquer tarifação, confirmando, nesse aspecto, a Súmula 281 do Superior Tribunal de Justiça’’.


Confira-se também precedente do STF anterior ao julgamento da ADPF 130/DF: RE 447.584, SEGUNDA TURMA, Rel. Min. Cezar Peluso, votação unânime, julgado em 28/11/2006, DJ 16/03/2007.


INDENIZAÇÃO. Responsabilidade civil. Lei de Imprensa. Dano moral. Publicação de notícia inverídica, ofensiva à honra e à boa fama da vítima. Ato ilícito absoluto. Responsabilidade civil da empresa jornalística. Limitação da verba devida, nos termos do art. 52 da Lei 5.250/67. Inadmissibilidade. Norma não recebida pelo ordenamento jurídico vigente. Interpretação do art. , IV, V, IX, X, XIII e XIV, e art. 220, caput e § 1º, da CF de 1988. Recurso extraordinário improvido. Toda limitação, prévia e abstrata, ao valor de indenização por dano moral, objeto de juízo de equidade, é incompatível com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual Constituição da República. Por isso, já não vige o disposto no art. 52 da Lei de Imprensa, o qual não foi recebido pelo ordenamento jurídico vigente.


No mesmo sentido, dispõe a súmula 281 do STJ (data do julgamento em 28/04/2004, DJe 13/05/2004): ‘’A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa’’.[2]

No RE 447.584, o ministro Cezar Peluso defendeu que a admissão da indenização tarifada no ordenamento jurídico aniquilaria a função satisfativa e dissuatória que constitui o cerne mesmo justificador da indenização, nos seguintes termos:


‘’Ora, limitações prévias, que, despojadas de qualquer justificação lógica, desqualificam a importância estimativa da natureza, da gravidade e da repercussão da ofensa, bem como dos outros ingredientes pessoais do arbitramento (que é sempre obra de juízo de equidade) [...] tornam nula, ou vã, a proteção constitucional do direito à inviolabilidade moral. [...] para ser proporcional e justo, tem de ser fixado caso por caso, segundo as condições das pessoas, sem limitações abstratas capazes de inutilizar o sentido reparatório, intrínseco à indenização’’ (grifos no original)



3. Inconstitucionalidade material da Lei 13.467/2017: proibição jurídico-constitucional da indenização tarifada instituída pelo art. 223-G, § 1º, da CLT


A Lei 13.467/2017 acrescentou a CLT o Título II -A, denominado Do Dano Extrapatrimonal (arts. 223-A até 223-G).

No art. 223-B, consignou-se que ‘’Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação’’, e os caracteres do direito da personalidade das pessoas físicas no art. 223-C (‘’ honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física’’), bem como os responsáveis pela reparação no art. 223-E (‘’São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão’’).

A indenização tarifada está prevista no dispositivo a seguir transcrito:


Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:
I - a natureza do bem jurídico tutelado;
II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação;
III - a possibilidade de superação física ou psicológica;
[...]
§ 1o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;
II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;
III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;
IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.


Ora, nem mesmo na seara do Direito Civil (lei geral), em que as partes da relação jurídica estão em situação de igualdade (vendedor e comprador ou contratos entre empresários, por exemplo), existe o estabelecimento de teto para indenização por dano moral, então, com muito mais razão, como que no Direito do Trabalho, marcado pelo fato da relação jurídica ser desequilibrada e o empregado estar, em regra, em desigualdade jurídica e econômica em relação ao empregador, detentor dos meios de produção, a lei limita o valor do dano moral ao salário contratual do empregado?

Segundo Jorge Luiz Souto Maior[3],


‘’[...] se já há na ordem jurídica dispositivos que estabelecem um patamar mínimo de proteção dos direitos de personalidade, não há como um ramo específico do direito, tratando dos mesmos temas, rebaixar esse nível, sob pena dos atingidos serem tratados como cidadãos de “segunda categoria”. Assim, o geral pretere o específico quando este último rebaixar o nível de proteção social já alcançado pelo padrão regulatório generalizante’’ (grifos do autor)


Além disso, a vinculação do dano moral ao salário do empregado pode gerar situações de injustiça no caso concreto, em situações nas quais, por exemplo, dois empregados, que prestam serviços ao mesmo empregador, que recebam salários diferentes, porém que sofreram o mesmo tipo de ofensa a direito da personalidade, digamos que lesão média, na terminologia da lei, recebam indenizações por danos morais diferentes, em violação ao princípio da isonomia (CF, art. , caput), eis que aquele com salário maior receberá um valor também maior de indenização na proporção de seu salário, em violação também ao art. , XXXII, da Constituição Federal, que proíbe a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos.

Segundo Paulo Henrique Gomiero,[4]


‘’Estabelecer o dano moral de maneira tarifada pode levar a resultados absurdos posto que o caso concreto será completamente descartado. Mesmo que tais multiplicadores de salários seja resultado de uma interpretação sobre a gravidade da ofensa, se esta for gravíssima ensejará somente uma indenização equivalente a cinquenta salários. Um trabalhador que ganhe quatrocentos reais por mês, mesmo que perca todos os seus membros locomotores na relação de trabalho, a indenização estará limitada a vinte mil reais.
O caso concreto deve ser respeitado acima de tudo sob pena de não proteger de maneira eficiente o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. A vedação da proteção insuficiente é outro vetor interpretativo dos direitos fundamentais’’.

Considerações finais


A partir da análise da jurisprudência dos tribunais superiores, que firmaram o entendimento de que é incompatível com a Constituição Federal a indenização tarifada do dano moral, defendemos a inconstitucionalidade material do art. 223-G, § 1º, da CLT, acrescentado pela Lei 13.467/2017.

Se não bastasse a jurisprudência e a doutrina colacionada em defesa da inconstitucionalidade, é possível afastar o dispositivo em comento mediante a aplicação do Código Civil.

Isso porque, entendemos que, como argumentou Souto Maior e também é possível de aplicação se nos socorrermos da Teoria do Diálogo das Fontes[5], trazida e desenvolvida pelo e no Brasil pela professora Claudia Lima Marques, se a lei geral, o Código Civil, para créditos civis, destituídos do caráter alimentar, não prevê indenização tarifada por danos morais, com muito mais razão a CLT, lei especial, não poderia fazê-lo, criando uma subespécie de cidadãos. Se a legislação trabalhista (CLT, pós-Reforma) assim o fez, incumbe a Justiça do Trabalho aplicar a lei geral, que é mais favorável ao trabalhador, considerando a unidade do ordenamento jurídico.

De todo modo, seja pela Teoria do Diálogo das Fontes, com a aplicação da norma do ordenamento jurídico brasileiro mais favorável, qual seja, o Código Civil, nos seus arts. 186 c/c 927, do que a legislação especial pós-Reforma Trabalhista, seja por meio da declaração da inconstitucionalidade incidental via controle difuso de constitucionalidade do art. 223-G, § 1º, da CLT, acrescentado pela Lei 13.467/2017, o teto do dano moral deve ser desconsiderado pela Justiça do Trabalho, bem como em todos os demais ramos do Direito e Justiças, pelas razões acima aviltradas, de modo que a condenação das reclamadas a pagar dano moral deve ser na exata medida e proporção dos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, nos termos dos arts. e 489, § 2º, do NCPC.


[1] MAIOR, Jorge Luiz Souto. Impactos do golpe trabalhista (a Lei n. 13.467/17). Publicado em 29/08/2017. Disponível em: http://www.jorgesoutomaior.com/blog/impactos-do-golpe-trabalhistaalein1346717. Acesso em 08/09/2017.


[2] REsp 213.188/SP, QUARTA TURMA, Rel. Min. Barros Monteiro, votação unânime, julgado em 21/05/2002, DJ 12/08/2002.

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. OFENSA VEICULADA PELA IMPRENSA. LIMITAÇÃO ESTABELECIDA NA LEI Nº 5.250, DE 9.2.1967. NÃO-RECEPÇÃO PELA CARTA POLÍTICA DE 1.988. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7-STJ.

- Intento de, em sede de declaratórios, rediscutir fatos e da causa. Inexistência de omissão e contradição do Acórdão recorrido.

- A limitação estabelecida pela Lei de Imprensa quanto ao montante da indenização não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Admissibilidade da fixação do quantum indenizatório acima dos limites ali previstos.

- "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." (Súmula nº 7-STJ). Recurso especial não conhecido.


[3] MAIOR, Jorge Luiz Souto. Impactos do golpe trabalhista (a Lei n. 13.467/17). Publicado em 29/08/2017. Disponível em: http://www.jorgesoutomaior.com/blog/impactos-do-golpe-trabalhistaalein1346717. Acesso em 08/09/2017.


[4] GOMIERO, Paulo Henrique. Regime de dano moral da reforma trabalhista não traz segurança jurídica. Revista Consultor Jurídico. 26/07/2017. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2017-jul-26/opiniao-regime-dano-moral-reforma-trabalhista-nao-traz-seguranc.... Acesso em: 08/09/2017.


[5] TARTURCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 6. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016, Pg. 65-72.

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