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24 de Maio de 2022

Direito adquirido em face de nova Constituição? E de emenda constitucional?

Danilo Rodrigues Santana, Bacharel em Direito
há 3 anos

(20/04/2019)

1. Introdução


O objetivo do presente artigo é questionar sobre a existência ou não de direito adquirido diante da promulgação de uma nova Constituição Federal ou de emenda constitucional à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

A discussão é relevante, eis que atualmente está em discussão a Reforma da Previdência, a qual pode impactar os direitos de muitas pessoas.


2. A proteção do direito adquirido diante da promulgação de uma nova Constituição e de emenda constitucional


Em primeiro lugar, do ponto de vista doutrinário, direito adquirido é aquele que já foi incorporado ao patrimônio jurídico de uma pessoa física ou jurídica, podendo ser exercido a qualquer momento.

Explica-se com um exemplo. Hoje, um trabalhador homem da iniciativa privada, que contribui para o INSS, e já possui 35 anos de contribuição, pode requerer a concessão da sua aposentadoria por tempo de contribuição a qualquer momento, ou, o mesmo trabalhador, com 65 anos de idade e 15 anos de contribuição (carência mínima), faz jus ao recebimento de aposentadoria por idade, mesmo que a legislação previdenciária seja alterada posteriormente para instituir idade mínima ou maior tempo de contribuição ou que a pessoa não exerça o direito de se aposentar na época em que cumpriu os requisitos, com fundamento no art. 201, § 7º, da Constituição Federal, e no arts. 25, II, e 122 da Lei Federal nº 8.213/1991, por força do princípio tempus regit actus (o tempo rege o ato).

O direito adquirido encontra respaldo no art. , XXXVI, da Constituição Federal de 1988, que dispõe: ‘’a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’’.

O direito adquirido não se confunde com expectativa de direito, pois nesta o indivíduo não cumpriu todos os requisitos legais para fazer jus a algum direito, não podendo exercê-lo.

Como exemplo de expectativa de direito, afirma-se que um indivíduo vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) do INSS, que possua 30 anos de contribuição, não pode requerer sua aposentadoria de contribuição aos 35 anos se for aprovada a emenda constitucional da Reforma da Previdência, que altere tal marco para 40 anos, por exemplo. É comum, no direito previdenciário, que a nova lei estabeleça um período de transição, para que essas pessoas que já estavam vinculadas ao INSS não cumpram 40 anos (exemplo hipotético), mas apenas um pouco mais de 35 anos, a título de ‘’pedágio’’ (ex. art. 142 da Lei º 8.213/1991).

A questão que se coloca é: pode o Congresso Nacional eliminar os direitos adquiridos por força de emenda constitucional, que é uma manifestação do Poder Constituinte Derivado Reformador?

A resposta é negativa, pois há limitações materiais ao poder de reforma (cláusulas pétreas), na forma do art. 60, § 4º, IV, da Constituição da República de 1988, que veda a supressão ou a redução do núcleo fundamental dos direitos e garantias individuais. Houve a expansão dessa última expressão pela jurisprudência da Suprema Corte para estender a proteção para os direitos e garantias ‘’fundamentais’’ e não somente ‘’individuais’’.

O objetivo das cláusulas pétreas ou superconstitucionais é salvaguardar os ‘’valores que traduzam a essência da idéia (sic) de justiça e de Direito subjacente ao ordenamento constitucional, que no Brasil, não por acaso, coincidem com aqueles necessários para a construção de uma democracia inclusiva, pautada pelo respeito à dignidade da pessoa humana’’.[1]

De acordo com pesquisa do professor e advogado Daniel Sarmento, a doutrina majoritária no Brasil entende que o direito adquirido não é oponível ao Poder Constituinte Originário (nova Constituição), mas deve ser preservado pelo Poder Constituinte Derivado (reforma do texto constitucional), citando os autores que pensam dessa maneira, entre eles: José Afonso da Silva, Carlos Mário Velloso, Luís Roberto Barroso, Carlos Ayres Brito e Valmir Pontes Filho, Luiz Pinto Ferreira, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Raul Machado Horta, Elival da Silva Ramos, Cláudia Toledo, Ivo Dantos e Maria Luiza Vianna Pessoa de Mendonça[2].

Daniel Sarmento discorda de tal posicionamento, na medida em que defende que o constituinte derivado, como manifestação do princípio democrático das atuais gerações decidirem seu futuro, possa inclusive extinguir os direitos adquiridos, dando predominância ao valor Justiça em detrimento da segurança jurídica. No mesmo sentido, a doutrina minoritária de Celso Ribeiro Bastos e Paulo Modesto.[3]


‘’Sem embargo, o entendimento amplamente dominante no país é de que o art. 5º, XXXVI, do texto magno, que proíbe o legislador de desrespeitar o direito adquirido, constrangeria também o constituinte reformador. De acordo com essa corrente doutrinária, assim seria porque o direito adquirido configura direito individual, razão pela qual teria sido posto ao abrigo do poder de reforma constitucional pela cláusula limitadora estampada no art. 60, § 4º, inciso IV, da Lei Maior.’’ (SARMENTO, 2008:2)[4].


Além disso, é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que emendas constitucionais podem ser objeto de controle de constitucionalidade e serem declaradas inconstitucionais.

Em sede doutrinária, Carlos Ayres Britto e Valmir Pontes Filho (1995:79)[5] dão exemplos de casos em que emendas constitucionais não poderiam negar os direitos adquiridos: definir crimes ou cominar penas inexistentes à época da realização dos atos humanos que venham a sancionar; e agravar penalidade já fixada em sentença condenatória em fase de execução.

Como corolário lógico do exposto acima, os direitos adquiridos só podem ser fulminados por força de uma nova Constituição, mas não de emenda constitucional nem, com muito mais razão, por legislação ordinária infraconstitucional.

Nesse sentido, é firme também o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não existe direito adquirido em face da promulgação de uma nova Constituição, pois o Poder Constituinte Originário é um poder de fato (político) ilimitado não sujeito a quaisquer restrições do direito positivo, eis que implica uma ruptura da ordem jurídica e institucional, conforme se observa nos precedentes históricos colacionados a seguir para quem quiser se aprofundar no assunto.

Daniel Sarmento ensina que os ordenamentos jurídicos de diferentes países protegem a segurança jurídica por meio da irretroatividade das leis (critério objetivo) ou da garantia do direito adquirido (critério subjetivo), salientando que o Brasil adotou teoria subjetivista, que teve no italiano Francesco Gabba[6] o seu maior expoente, estando a irretroatividade no nosso País limitada a seara penal (CF, art. , XL) e tributária (CF, art. 150, III, ‘’a’’). Dessa forma, no Brasil, a lei pode retroagir, desde que não fira o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI)[7].

O problema é que há grande divergência em saber quando a lei desrespeita o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, ainda que se classifique a retroatividade da lei para facilitar a análise do intérprete do direito: retroatividade máxima ocorre quando a lei nova atinge fatos situados no passado inteiramente (já consumados); a retroatividade média quando a norma incide sobre fatos pendentes, em que o fato se iniciou no passado e continua a existir no momento da vigência da nova lei; e retroatividade mínima, a nova lei atinge projeções futuras de algum ato ou relação jurídica que se iniciou no passado[8].

A partir de agora, colaciona-se jurisprudência do E. STF que corrobora a afirmação supra, segundo a qual os precedentes do Tribunal Constitucional não protegem o direito adquirido em face de norma constitucional originária da Constituição de 1988.

No caso a seguir, dois juízes de direito ingressaram com ação declaratória para ver reconhecido o direito de acumular o cargo público de magistrado com dois cargos de professor em empresa privada, e não cumular com apenas um, reconhecendo seu direito adquirido, pois, quando da promulgação da Emenda Constitucional nº 7/1977, que deu nova redação ao art. 114, I, da Constituição de 1969, previu-se a limitação de acumulação com um cargo:

CF/1969. Art. 114. É vedado ao juiz, sob pena de perda do cargo judiciário:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo um cargo de magistério e nos casos previstos nesta Constituição;

Neste caso, o STF deu provimento ao recurso extraordinário, reformando a decisão das instâncias ordinárias, para entender que não há direito adquirido em face da Constituição, in verbis:

‘’MAGISTRADO. INCIDENCIA IMEDIATA DA PROIBIÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 114, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NA REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 7/77. - NÃO HÁ DIREITO ADQUIRIDO CONTRA TEXTO CONSTITUCIONAL, RESULTE ELE DO PODER CONSTITUINTE ORIGINARIO, OU DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO. PRECEDENTES DO S.T.F. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO’’ (RE 94.414/SP, Plenário, Rel. Min. Moreira Alves, j. 13/02/1985, DJ 19/04/1985)

O Rel. Min. Moreira Alves citou em reforço as doutrinas de Caio Mário da Silva Pereira e Pontes de Miranda, por entender que as constituições vedam ao legislador infraconstitucional a edição de leis retroativas, declarando que a nova lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, mas que tal preceito não se dirige ‘’ao constituinte, seja ele originário, seja ele derivado’’ (f. 18 do acórdão).

Ao comentar o art. 141, § 3º, da Constituição Federal brasileira de 1946, ao examinar o conceito de direito adquirido, escreveu Carlos Maximiliano:


‘’Não há direitos adquiridos contra a Constituição.’’ (MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição Brasileira. Volume III. 5 ed, nº 505, nota 7. Rio de Janeiro, 1954)


Pontes de Miranda também abordou a temática nos seguintes termos:


‘’No retirado art. 176, no art. 177 (hoje art. 194) e nos retirados arts. 179 e 180, parágrafo único, a Constituição de 1967 abria exceção ao princípio da imediatidade eficacial das regras jurídicas constitucionais, pois, se o não fizesse, os direitos adquiridos pelas pessoas mencionadas estariam prejudicadas’’ (p. 389).
‘’As Constituições têm incidência imediata, ou desde o momento em que ela mesma fixou como aquele em que começaria a incidir. Para as Constituições, o passado só importa naquilo que ela aponta ou menciona.’’ (p. 392)
‘’Impõe-se ao legislador cogitar de lei que de certo modo indenize as perdas, porque não basta invocar-se a proteção dos direitos adquiridos (arts. 150, § 3º, e 22), pois as Constituições são retroeficazes’’ (p. 538)
Todas as citações retiradas: MIRANDA, Pontes. Comentários à Constituição de 1967 com Emenda nº 1 de 1969. Tomo I.


No precedente acima, o Supremo Tribunal não diferenciou Poder Constituinte Originário do Reformador, porém, nas suas posteriores decisões, a diferença foi salientada, para garantir a proteção dos direitos adquiridos apenas contra o reformador constitucional via emenda.

Sobre outro precedente histórico decidido pelo STF, saliente-se que a Constituição Federal de 1988 dispõe, no seu art. 20, XI, que são bens da União as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios e que são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras indígenas (CF, art. 231, § 6º), as quais, desde que sejam tradicionalmente ocupadas pelos índios na data da promulgação da Constituição (05/10/1988), destinam-se a sua posse permanente e usufruto exclusivo (CF, art. 231, § 2º).

Nesse contexto, no caso da demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol, o Suprema Corte brasileira decidiu que a posse e os títulos de propriedade de terra indígena no Estado de Roraima em 05/10/1988 são nulos de pleno direito, não havendo direito adquirido dos ocupantes/proprietários, ressalvadas as benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé[9]. Conforme voto do Ministro Menezes Direito:

‘’No caso concreto, segundo o autor e seus assistentes, a demarcação violou direitos particulares que se constituíram antes mesmo da vigência da política de atribuição aos índios das terras por eles ocupadas tradicionalmente.
(…)
Mas essa argumentação não pode prosperar nos termos do art. 231 da Constituição de 1988, que reconhece um direito insuscetível de prescrição aquisitiva no que se refere à posse das terras indígenas como assentado em precedente deste Supremo Tribunal Federal, de que Relator o Ministro Celso de Mello (RE nº 183.188/MS, DJ de 14/2/1997). Ademais, não há direitos adquiridos diante da Constituição, como também já definiu esta Suprema Corte no julgamento do RE nº 94.414, Relator o Ministro Moreira Alves (DJ de 19/4/1985).’’
(f. 157 do acórdão ou 27 do voto-vista do Ministro Menezes Direito, do julgado do STF, Pet 3388/RR, Plenário, Rel. Min. Carlos Brito, julgado o mérito na sessão de 19/03/2009, DJe- 181, DJ 25/09/2009)

Como precedente histórico relevante, cita-se também que a Suprema Corte concedeu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender os efeitos do art. da EC nº 30/2000, que acrescentou o art. 78 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), ou seja, uma moratória de 10 anos para o Poder Público fazer pagamento de precatórios atrasados.

No caso supra, o STF entendeu que o dispositivo da emenda constitucional violou o direito adquirido dos credores de receber seu crédito no tempo determinado em sentença transitada em julgado e os direitos de propriedade, o acesso à jurisdição e a coisa julgada (CF, art. , XXII, XXXV e XXXVI), bem como o caput do art. da Carta Magna, ao diferenciar, destituído de critério de racionalidade jurídica, credores de precatórios com base no tempo.

Confira-se a ementa do precedente supra:

‘’EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 30, DE 13 DE SETEMBRO DE 2000, QUE ACRESCENTOU O ART. 78 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. PARCELAMENTO DA LIQUIDAÇÃO DE PRECATÓRIOS PELA FAZENDA PÚBLICA.
(…)
2. O sistema de precatórios é garantia constitucional do cumprimento da decisão judicial contra a Fazenda Pública, que se define em regras de natureza processual conducentes à efetividade da sentença condenatória trânsita (sic) em julgado por quantia certa contra entidades de direito público. Além de homenagear o direito de propriedade (inciso XXII do art. da CF), prestigia o acesso à jurisdição e a coisa julgada (incisos XXXV e XXXVI do art. da CF).
3. A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de ''originário'') não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebem da ordem constitucional. Daí a necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas.
4. O art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, acrescentado pelo art. da Emenda Constitucional nº 30/2000, ao admitir a liquidação ‘’em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos’’ dos ‘’precatórios pendentes na data de promulgação’’ da emenda, violou o direito adquirido do beneficiário do precatório, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Atentou contra a independência do Poder Judiciário, cuja autoridade é insuscetível de ser negada, máxima no concernente ao exercício do poder de julgar os litígios que lhe são submetidos e fazer cumpridas as suas decisões, inclusive contra a Fazenda Pública, na forma prevista na Constituição e na lei. Pelo que a alteração constitucional pretendida encontra óbice nos incisos III e IVdo § 4º do art. 60 da Constituição, pois afronta ‘’a separação dos Poderes’’ e ‘’os direitos e garantias individuais.
(…)
6. Medida cautelar deferida para suspender a eficácia do art. da Emenda Constitucional nº 30/2000, que introduziu o art. 78 da ADCT da Constituição de 1988.’’
(MC na ADIN 2.356, Tribunal Pleno, Rel. para acórdão Min. Ayres Britto, julgado em 25/11/2010)

Como bem colocou o saudoso Ministro Teori Zavascki sobre a diferença entre direitos subjetivos individuais e direitos subjetivos estatutários, que tem repercussão na discussão sobre o direito adquirido:


‘’Justamente com base nessa distinção, a jurisprudência do STF assenta que, ao contrário do que ocorre com os direitos subjetivos oriundos de situações individuais – que nascem e se aperfeiçoam imediatamente, segundo as cláusulas legitimamente estabelecidas pela manifestação de vontade (contrato), tornando-se ato jurídico perfeito, insuscetível de modificação que não a decorrente também de outro ato de vontade, devendo como tal ser respeitado por lei superveniente (CF, art. , XXXVI)- nas situações jurídicas estatutárias os direitos subjetivos somente nascem (= tornam-se direitos adquiridos) quando inteiramente aperfeiçoados os requisitos próprios previstos na lei (= o ato-condição). Por isso esta Suprema Corte tem enfatizado sistematicamente, desde longa data: a) não há direito adquirido a determinado regime jurídico de servidor público; o servidor pode adquirir direito a permanecer no serviço público, mas não adquirirá nunca o direito ao exercício da mesma função, no mesmo lugar e nas mesmas condições (RTJ 119/1324); b) enquanto não completado integralmente o período aquisitivo correspondente, não há direito adquirido a licença-prêmio ou à sua conversão em dinheiro, nada impedindo que o legislador modifique ou mesmo extinga tais vantagens (RTJ 123/681); c) não há direito adquirido a vantagem prevista em lei enquanto não implementada a condição temporal que a autorizaria (RTJ 123/372). E também por isso se afirma, para o que interessa ao caso, que a aposentadoria se regula pela lei vigente ao tempo em que forem implementados todos os requisitos necessários; antes disso, não há direito adquirido à manutenção de eventuais benefícios previstos ao início ou no curso da formação desses requisitos, nada impedindo que a lei seja alterada, com modificação do regime vigente. Trata-se de jurisprudência há muito sedimentada nesta Suprema Corte (RTJ 75/481), afirmada inclusive na sua Súmula 359.’’
(voto do Min. Teori Zavascki em f. 68 do acórdão, no RE 661.256/SC, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso. Rel. para acórdão Min. Dias Toffoli, j. 27/10/2016, DJ-e 221, DJ 28/09/2017, em que o STF entendeu não haver direito à ‘’desaposentação’’ por ausência de previsão legal)


Como último precedente histórico relevante julgado pela Suprema Corte, cita-se o debate sobre o teto da remuneração do funcionalismo público.

O art. 37, XV, primeira parte, da Constituição da República, prevê o direito dos servidores públicos à irredutibilidade dos seus subsídios ou vencimentos, ressalvado, entre outros, o inciso XI do mesmo artigo, que prevê o teto remuneratório que deve ser seguido pelos três Poderes da República (Legislativo, Executivo e Judiciário) nas três esferas (federal, estadual e municipal).

Com a promulgação da Constituição de 1988, o Poder Constituinte Originário estabeleceu um teto para a remuneração do funcionalismo público na redação original do art. 37, XI, bem como previu no art. 17 do ADCT que os vencimentos, remunerações, vantagens, adicionais e proventos de aposentadoria que estevam sendo percebidos em desacordo com o limite imposto pela Constituição seriam reduzidos, não se admitindo ‘’invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título’’. Veja-se a redação original da Carta Magna:

Art. 37. A administração pública direta e indireta (…)
XI - a lei fixará o limite máximo e a relação de valores entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, observados, como limites máximos e no âmbito dos respectivos poderes, os valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, por membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal e seus correspondentes nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, e, nos Municípios, os valores percebidos como remuneração, em espécie, pelo Prefeito;
Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.

Posteriormente, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 19/1998, que deu nova redação ao art. 37, XI, da CF/88, para constar expressamente que o teto incluía as vantagens pessoais recebidas pelos servidores públicos, bem como dispõs no art. 29 da mesma emenda que não se admitiria a percepção de excesso a qualquer título. Veja-se:

Art. 37. (...)
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Por fim, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 41/2003, que deu a redação atual do art. 37, XI, da CF/88, e que no seu art. 9º mandou aplicar o art. 17 do ADCT às remunerações que extrapolassem o teto remuneratório. Confira-se a redação atual do dispositivo dada pela emenda supra:

Art. 37. (...)
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

O Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento finalizada em 02/10/2014, no Recurso Extraordinário nº 609.381, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o teto do funcionalismo público foi incluído pelo Poder Constituinte Originário na redação original do art. 37, XI, da Constituição Federal, o qual já incluía as vantagens pessoais dos funcionários públicos, não havendo que se respeitar os direitos adquiridos dos servidores públicos antes de 05/10/1988 (promulgação da CF/88), que deveriam ter sua remuneração diminuída até o limite, conforme art. 17 do ADCT, por ser o Poer Constituinte Originário ilimitado.

Nesta decisão, assentou-se que o precedente do STF, que decidiu anteriormente que as vantagens pessoais de natureza remuneratória recebidas pelos servidores públicos não estavam abrangidas pelo teto remuneratório, foi equivocado, devendo o Tribunal Constitucional adequar a sua jurisprudência.

De mais a mais, nesta mesma decisão, a Suprema Corte, por maioria, entendeu que as Emendas Constitucionais nº 19/1998 e 41/2003 não alteraram a essência do quanto previsto na redação original do art. 37, XI da CF/88 c/c art. 17 da ADCT, vale dizer, a previsão de um teto de remuneração do funcionalismo público como exigência de moralidade administrativa, não havendo direito adquirido que se sobrepunha sobre o Poder Constituinte Originário.

Ficaram vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, que entendiam que as Emendas Constitucionais nº 19/98 e 41/03 inovaram na matéria do teto do funcionalismo público, e não mantiveram a essência da redação original do art. 37, XI, da CF/88 como entendeu o voto vencedor, motivo pelo qual o direito adquirido dos servidores públicos em receber acima do teto (irredutibilidade dos subsídios e vencimentos), visto como direito adquirido qualificado, não poderia ser reduzido aos tetos previstos nas emendas constitucionais, por elas, as emendas, constituírem-se em manifestação do Poder Constituinte Derivado reformador, o qual não prevalece sobre direitos adquiridos, por ter de respeitar os ‘’direitos e garantias individuais’’, que é cláusula pétrea, na forma do art. 60, § 4º, IV, da Constituição da República.

Essa corrente minoritária foi amparada, por exemplo, nas doutrinas de Celso Antônio Bandeira de Mello, José Afonso da Silva, José dos Santos Carvalho Filho, Dirley da Cunha Silva e Maria Sylvia Zanella di Pietro (fls. 60 a 62 do acórdão, no voto do Ministro Marco Aurélio).

Confira-se a ementa do precedente supra:

‘’CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TETO DE RETRIBUIÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL 41/03. EFICÁCIA IMEDIATA DOS LIMITES MÁXIMOS NELA FIXADOS. EXCESSOS. PERCEPÇÃO NÃO RESPALDADA PELA GARANTIA DA IRREDUTIBILIDADE.
1. O teto de retribuição estabelecido pela Emenda Constitucional 41/03 possui eficácia imediata, submetendo às referências de valor máximo nele discriminadas todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ainda que adquiridas de acordo com regime legal anterior.
2. A observância da norma de teto de retribuição representa verdadeira condição de legitimidade para o pagamento das remunerações no serviço público. Os valores que ultrapassam os limites pré-estabelecidos para cada nível federativo na Constituição Federal constituem excesso cujo pagamento não pode ser reclamado com amparo na garantia da irredutibilidade de vencimentos.
3. A incidência da garantia constitucional da irredutibilidade exige a presença cumulativa de pelo menos dois requisitos: (a) que o padrão remuneratório nominal tenha sido obtido conforme o direito, e não de maneira ilícita, ainda que por equívoco da Administração Pública; e (b) que o padrão remuneratório nominal esteja compreendido dentro do limite máximo pré-definido pela Constituição Federal. O pagamento de remunerações superiores aos tetos de retribuição de cada um dos níveis federativos traduz exemplo de violação qualificada do texto constitucional.
4. Recurso extraordinário provido.’’
(RE 609.381/GO, tema 480 da repercussão geral, Plenário, Rel. Min. Teori Zavascki, por maioria, j. 02/10/2014, Dje-242, DJe 11/12/2014)

3. Considerações finais


Conclui-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, razão pela qual uma pessoa que possua expectativa de direito não pode se opor a alteração da legislação, ou seja, as regras do jogo podem ser alteradas, mas, quem adquiriu direitos na vigência da legislação revogada não pode tê-los suprimido, salvo por força de promulgação de nova Constituição, nem mesmo sendo possível ao Poder Constituinte Derivado preterir o direito adquirido.

Diante do exposto, conclui-se também que a verificação se determinada pessoa possui ou não o direito adquirido dependerá da análise do preenchimento dos requisitos legais à época da edição da nova lei e da natureza jurídica dessa norma jurídica superveniente (nova Constituição, emenda constitucional ou legislação infraconstitucional).

Trata-se de uma questão jurídica complexa e a assistência de um advogado mostra-se essencial para a proteção dos direitos dos cidadãos.


Nota de rodapé

  1. SARMENTO, Daniel. DIREITO ADQUIRIDO, EMENDA CONSTITUCIONAL, DEMOCRACIA E JUSTIÇA SOCIAL. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 12, dezembro/janeiro/fevereiro, 2008, p. 11. Disponível em: <http://www.ufjf.br/siddharta_legale/files/2014/07/RERE-12-DEZEMBRO-2007-DANIEL-SARMENTO.pdf <. Acesso em: 19/04/2019.

  2. A lista de obras completa está na nota de rodapé 1 do artigo científico de Daniel Sarmento, na p. 2: José Afonso da Silva (Reforma Constitucional e Direito Adquirido. In: Poder Constituinte e Poder Popular. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 221-333); Carlos Mário Velloso (Temas de Direito Público. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 457-474); Luís Roberto Barroso (Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 52); Carlos Ayres Britto e Valmir Pontes Filho (Direito Administrativo contra Emenda Constitucional. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 202, p. 75-90, 1995); Luiz Pinto Ferreira (As Emendas à Constituição, as Cláusulas Pétreas e o Direito Adquirido. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, n. 1, p. 203-224, 2003); Manoel Gonçalves Ferreira Filho (O Poder Constituinte. 3. ed. São Paulo: Saraiva, p. 191-204); Raul Machado Horta (Constituição e Direito Adquirido. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 112, 1991, p. 860); Elival da Silva Ramos (A Proteção aos Direitos Adquiridos no Direito Constitucional Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 228-242); Cláudia Toledo (Direito Adquirido e Estado Democrático de Direito. São Paulo: Landy, 2003, p. 250-268); Ivo Dantas (Direito Adquirido, Emendas Constitucionais e Controle de Constitucionalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997); e Maria Luiza Vianna Pessoa de Mendonça (O Princípio Constitucional da Irretroatividade da Lei. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 195-200). IN: SARMENTO, Daniel. DIREITO ADQUIRIDO, EMENDA CONSTITUCIONAL, DEMOCRACIA E JUSTIÇA SOCIAL. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 12, dezembro/janeiro/fevereiro, 2008:. Disponível em: <http://www.ufjf.br/siddharta_legale/files/2014/07/RERE-12-DEZEMBRO-2007-DANIEL-SARMENTO.pdf <. Acesso em: 19/04/2019.

  3. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 191; e MODESTO, Paulo. A Reforma Administrativa e o Direito Adquirido ao Regime da Função Pública. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, 1996, p. 237. IN SARMENTO, Daniel. Ibidem, p. 21, notas de rodapé 61 e 62.

  4. SARMENTO, Daniel. Ibidem, p. 2.

  5. BRITTO, Carlos Ayres; FILHO PONTES, Valmir. Direito Adquirido contra Emenda Constitucional. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 202, p. 75-90, 1995.

  6. De acordo com a conhecida definição de Francesco Gabba, ‘’é adquirido todo o direito que: a) é consequência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se realizou, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo, e que b) nos termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina, passou a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu.’’ (SARMENTO, Daniel. Ibidem, p. 14).

  7. Ibidem, p. 13-15.

  8. Ibidem, p. 26.

  9. Precedente histórico Terra Indígena Raposa Serra do Sol: STF, Pet 3388/RR, Plenário, Rel. Min. Carlos Brito, julgado o mérito na sessão de 19/03/2009, DJe- 181, DJ 25/09/2009. Nesta decisão, o STF definiu os contornos jurídicos do Estatuto Jurídico da causa indígena e decidiu que o processo administrativo de demarcação da terra indígena da Raposa Serra do Sol foi constitucional, devendo ser respeitado e cumprido.

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Direito adquirido sempre para proteger direito líquido e certo do cidadão continuar lendo

Aubérico Freitas

Tenho 66 anos de idade sou Servidor Público Municipal desde 06/01?1994 .
Trabalhei na iniciativa privada de 1971 até 1993; com algumas interrupções.
Atualmente continuo trabalhando no regime estatutário RPPS.
A pergunta é Terei direito a INTEGRALIDADE e PARIDADE quando me aposentar? continuar lendo

A regra é que a de que não há mais integralidade e paridade para os servidores. De modo geral, o benefício é calculado pela média. E não há mais paridade entre ativos e inativos. Porém, há uma exceção na EC 103 para receber a integralidade da remuneração no cargo efetivo em que ser der a aposentadoria. Mas é preciso verificar se vc preenche os requisitos. Sugiro contratar um advogado para fazer a sua conta e verificar, pois como disse, não é a regra geral. continuar lendo

Parabéns pelo artigo! continuar lendo

Obrigado. Fico feliz que gostou. Abraço continuar lendo