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1 de Julho de 2022

Princípio da homogeneidade da prisão cautelar e a efetiva proteção das vítimas de violência doméstica

Danilo Rodrigues Santana, Bacharel em Direito
há 2 anos

É de conhecimento público que, no Brasil, a violência doméstica e familiar contra a mulher é uma das maiores e mais graves do mundo.

Em tempos de pandemia do Coronavírus (Covid-19), com as medidas de quarentena e isolamento impostas por autoridades sanitárias e de saúde pública, as famílias passam a maior parte do tempo juntas na residência, sem espaço para desafogar as frustrações em ambiente externo, o que tem aumentado os índices de violência contra a mulheres.

Segundo dados elaborados pelo Núcleo de Gênero do Centro de Apoio Operacional Criminal (CAOCrim) do Ministério Público do Estado de São Paulo, o número de medidas protetivas decretadas pelo Poder Judiciário em favor de vítimas com base na Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) aumentou 30% em comparação de março desse ano com março de 2019[1].

Nesse sentido, entra-se no debate proposto nesse artigo.

Para quem milita na área criminal, sabe-se que a maioria esmagadora dos crimes que os agressores domésticos são denunciados, processados e condenados (ameaça, lesão corporal leve ou vias de fato) possuem penas irrisórias: ameaça (CP, art. 147), pena de detenção 1 a 6 meses, ou multa; lesão corporal leve (CP, art. 129, § 9º), pena de detenção de 3 meses a 3 anos; e contravenção penal de vias de fato (Lei das Contravencoes Penais, art. 21), pena de prisão simples de 15 dias a 3 meses ou multa.

A maioria das sentenças condenatórias por casos de violência doméstica impõe a pena no mínimo legal ou um pouco acima e é aplicada a suspensão condicional da pena (sursis), na forma do art. 77 do Código Penal, que suspende a pena privativa de liberdade ao acusado por 2 a 4 anos e o submete a algumas condições, tais como prestar serviços à comunidade no primeiro ano do benefício e obrigação de comparecer periodicamente em juízo para informar e justificar suas atividades.

Ora, como as finalidades da pena (prevenção e reprovação do crime - CP, art. 59) serão atingidas com penas tão ínfimas?

E há outro problema que não vislumbramos resposta técnica.

O art. 313, III, do Código de Processo Penal[2] permite a decretação da prisão preventiva para assegurar a efetividade de medidas protetivas se o crime envolver casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso e pessoa com deficiência.

Recentemente, também foi incluído o crime de descumprimento de medida protetiva de urgência concedida pelo juiz em favor da vítima (art. 24-A da Lei 11.340/06, incluído pela Lei nº 13.641/2018[3]). Antes dessa nova lei, a jurisprudência pacífica não considerava crime o descumprimento de medidas protetivas, dificultando a ação do Estado, razão pela qual a alteração foi de grande importância.

Ocorre, ainda assim, que as sanções penais aplicáveis aos acusados ainda são insuficientes.

No processo penal, o princípio da homogeneidade veda que a prisão cautelar decretada seja pior que a pena imposta ao final do processo[4].

Como conciliar o princípio da homogeneidade com essas penas pequenas dos crimes de gênero ou contra vulneráveis, mas que tutelam bens jurídicos importantes e inclusive autorizam a decretação da prisão preventiva? Vale dizer, se o agressor doméstico é acusado de ameaça, como proteger a vítima decretando a prisão preventiva do agressor, se a pena final será provavelmente fixada em 1 mês de detenção, no regime aberto, com a aplicação do sursis?

Frise-se que a prisão preventiva ou temporária é cumprida em regime semelhante ao regime fechado.

Desta forma, verifica-se que o juiz, ao decretar a prisão preventiva, ou ao mantê-la, mesmo com o crime de descumprimento de medida protetiva (art. 24-A da Lei 11.340/06), que já ajudou, já sabe que a prisão cautelar será pior que a pena final imposta no processo se o réu for condenado, pois a prisão preventiva e temporária é cumprida em regime semelhante ao fechado.

As turmas de direito penal do Superior Tribunal de Justiça já se debruçaram sobre o problema, ainda que minimamente.

Em julgados da QUINTA TURMA do STJ, diante da prisão preventiva do agressor na violência doméstica, consignou-se que não se pode aplicar o princípio da homogeneidade, porque a pena a ser aplicada e o seu regime de cumprimento dependem de instrução processual na origem (RHC 91.088, j. 06/02/2018) [5]. Por sua vez, a SEXTA TURMA tem aplicado o princípio da homogeneidade, eis que a prisão preventiva é mais grave que a pena a ser aplicada ao final do processo (HC 303.185, j. 10/03/2015 [6] e RHC 71.917, j. 20/09/2016[7]). Como exemplo de decisão da sexta turma, o réu está preso preventivamente há 9 meses pela prática de ameaça e lesão corporal, mas a pena a ser aplicada ao final do processo, em tese, será 4 meses, no regime aberto (1 mês de ameaça + 3 meses da lesão corporal = penas mínimas, que é a regra).

Em outras palavras, se for levado ao extremo o princípio da homogeneidade, seria letra morta o art. 313, III, do CPP que autoriza a decretação da prisão preventiva para assegurar a efetividade de medidas protetivas em caso de violência doméstica.

Do ponto de vista técnico, parece-nos que os precedentes da SEXTA TURMA são mais acertados, pois é possível sim antes da instrução processual prever, com razoável certeza, qual será a pena e o regime aplicável ao final do processo e, ainda que não fosse possível, se fosse aplicada a pena máxima dos delitos de ameaça, lesão corporal e vias de fato, mesmo assim não seria imposto o regime fechado aos acusados, sendo decorrência lógica colocar os agressores em liberdade, com cautelares.

Contudo, do ponto de vista filosófico ou ainda de política criminal, a decisão da QUINTA TURMA parece consentânea com a proteção das vítimas, pois, muitas vezes, soltar o agressor é permitir que o crime evolua para feminicídio, na forma do art. 121, § 2º, VI, e § 2º-A, do Código Penal.

A respeito da importância de proteger os bens jurídicos mais caros a sociedade, mesmo sendo garantista, discorreu o Ministro Gilmar Mendes:

“os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente”. (HC 104.410/RS, Min. Gilmar Mendes, julgado 06.03.2012)

Por fim, concluímos que as penas dos principais crimes que os autores de violência doméstica e familiar contra a mulher cometem são ínfimas e, por isso, violam o princípio da proporcionalidade no aspecto da proibição de proteção deficiente do bem jurídico, sendo dever do Poder Legislativo corrigir as distorções.


  1. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/noticias/noticia?id_noticia=22511423&id_grupo=118. Acesso em: 21/05/2020.

  2. Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

    (...)

    III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

  3. Do Crime de Descumprimento de Medidas Protetivas de Urgência

    Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei:

    Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.

    § 1º A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas.

    § 2º Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança.

    § 3º O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis.

  4. ‘’Significa dizer que o juiz deve sempre atentar para a relação existente entre a eventual sanção cominada ao crime em tese praticado, e àquela imposta em sede de medida cautelar, para impedir que o imputado seja submetido a uma medida cautelar que se revele mais gravosa do que a sanção porventura aplicada ao final. É inadmissível submeter alguém a uma prisão cautelar quando a sanção penal aplicada não se constitui em pena privativa de liberdade.’’ (LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 649).

  5. ''RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. DESCUMPRIMENTO REITERADO DE MEDIDAS PROTETIVAS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. RECURSO IMPROVIDO. (...)

    2. Extrai-se dos autos que o recorrente reiteradamente descumpriu medidas protetivas impostas para garantir a segurança da vítima que, enquanto viviam juntos, supostamente, era alvo de violência doméstica. Ademais, após a imposição das medidas protetivas, o acusado chegou a invadir a residência da protegida e a desafiou sobre a possibilidade de ser preso.

    3. Tal comportamento confirma a necessidade da medida cautelar constritiva, visto que o acusado demonstra ignorar medidas disciplinares menos invasivas. Sua atitude, além de transparecer total desrespeito com a justiça, configura risco a integridade física e emocional a vítima tutelada pelas medidas protetivas.

    4. Acerca da suposta ofensa a princípio da homogeneidade, não há qualquer possibilidade de avaliação da futura pena ou regime de cumprimento em sede de habeas corpus. Isso porque somente a conclusão da instrução criminal será capaz de revelar qual será a pena adequada e o regime ideal para o seu cumprimento (HC n. 187.669/BA, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/5/2011, DJe 27/6/2011).

    5. Recurso improvido.'' (RHC nº 91.088/BA, QUINTA TURMA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 06/02/2018, DJe 19/02/2018)

  6. ''HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.

    1. Embora o Juiz de primeiro grau tenha fundamentado, concretamente, a necessidade da prisão preventiva para "garantir a integridade da vítima de violência doméstica, além de resguardar a ordem pública", o paciente está sendo acusado da suposta prática do crime de lesão corporal perpetrado contra sua companheira, cuja pena cominada em abstrato é de detenção, de 3 meses a 3 anos. Ainda, ao que tudo indica, está sendo acusado de também ter praticado ameaça, cuja pena abstratamente prevista é de detenção, de 1 a 6 meses, ou multa. Assim, mostra-se ilegal a prisão cautelar, à luz do princípio da homogeneidade entre cautela e pena, máxime quando a segregação do paciente perdura há quase 1 ano.

    2. Ordem concedida, para revogar a prisão preventiva do paciente, a fim de que aguarde em liberdade a ocorrência do trânsito em julgado, e determinar a expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não houver necessidade de ser preso.'' (HC nº 303.185/MT, SEXTA TURMA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, v.u.,j. 10/03/2015, DJe 17/03/2015)

  7. ''RECURSO EM HABEAS CORPUS. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRISÃO PREVENTIVA. PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECUSO PROVIDO.

    1. Embora as instâncias ordinárias tenham fundamentado, concretamente, a necessidade da prisão preventiva para a garantia da ordem pública, o recorrente está sendo acusado da suposta prática do crime de ameaça contra sua genitora, cuja pena cominada é de detenção, de 1 mês a 6 meses, tendo a prisão sido efetivada em 6/12/2015. Considerando o tempo de prisão até então transcorrido, o que torna a prisão ilegal, à vista do princípio da homogeneidade entre cautela e a pena.

    2. Recurso em habeas corpus provido, para a soltura do recorrente WALMIR BARBOSA DE OLIVEIRA SANTOS, mantidas as medidas protetivas anteriormente deferidas pelo juízo de primeiro grau.'' (RHC nº 71.917/MG, SEXTA TURMA, Rel. Min. Nefi Cordeiro, v.u., j. 20/09/2016, DJe 10/10/2016)

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4 Comentários

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Excelentes ponderações! continuar lendo

Obrigado, amigo. Que bom que gostou. continuar lendo

Como que vai aplicar a suspensão condicional da pena se a súmula 536 do stj afirma que “A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha” ? continuar lendo

Não, não falei que é aplicável o benefício da suspensão condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei 9.099/95, mas sim da suspensão condicional da pena, previsto no art. 77 do Código Penal.

A suspensão condicional do processo não é aplicável mesmo aos crimes cometidos em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher (cf. art. 41 da Lei nº 11.340/2006 e súmula n. 522 do STJ).

Por outro lado, a suspensão condicional da pena é aplicável na sentença e pode e é aplicado com frequência nos crimes de violência doméstica. A suspensão condicional do processo é um benefício diferente, mais benéfico, que é oferecido junto com a denúncia do Ministério Público para não ter processo nem instrução, se o réu cumprir as condições, daí o acusado pode manter seu status de réu primário e ter extinta a sua punibilidade.

Por sua vez, na suspensão condicional da pena, como há sentença condenatória e não existe proibição legal de sua aplicação aos crimes em que a Lei Maria da Penha se aplica, ela é aplicada rotineiramente e o réu passa a sofrer todas as consequências da sentença penal condenatória, como a reincidência, porém não é preso, cumprindo medidas alternativas, como prestação de serviços à comunidade e comparecimento pessoal e obrigatório em Juízo (CP, art. 78, §§1º e 2º).

Seu equívoco é justificável já que se trata de um tema bem específico e a maioria não sabe. continuar lendo